陈坤 | 可废止法律推理与法治

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可废止法律推理与法治

作者：陈坤，南京大学法学院副教授。

来源：《法制与社会发展》2019年第6期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：侯学宾）

摘 要：

法律推理具有合理性、非保真性、动态性与扩展性，因此属于可废止推理。典型的法律推理有三种，分别为旨在认定案件事实的事实认定推理，旨在确定规则在特定案件中的适用性的概念涵摄推理以及基于规则的规则适用推理。事实认定推理的可废止性主要根源于证据的不充分性、对常识规则的依赖以及客观事实与法律事实之间的区分。涵摄判断推理的可废止性主要根源于法律概念的不确定性以及解释元规则的可废止性。规则适用推理的可废止性主要根源于提高推理的效率与能力，分配证明责任以及增强法律的合理性、灵活性与稳定性的各种实践需求。法律推理的可废止性不会加剧法律的不确定性从而冲击法治理想。恰恰相反，正是可废止推理使得法治理想的实现成为可能。

关键词：法律推理；可废止性；可废止推理；法治

近年来，法律领域中的可废止性(defeasibility)得到了广泛的关注，法律推理是一种可废止推理(defeasible reasoning)，这一主张也得到了一般性的认可。然而，究竟什么样的推理是可废止的？为什么说法律推理是一种可废止推理？法律推理为什么具有可废止性？这些重要的问题并没有得到清晰的说明与充分的论证。这不仅导致我们无法深入地理解法律推理的可废止性，也可能会造成一些不必要的担忧。例如，法律适用过程中的可废止推理是否会加剧法律的不确定性，从而危及法治理想？

本文试图在论证法律推理是一种可废止推理的基础上，考察它具有可废止性的根源，并揭示它与法治理想之间的关系：可废止推理不仅不会危及法治理想，相反，可废止法律推理是法治能够实现的前提。

一、作为一种可废止推理的法律推理

这一部分旨在论证法律推理的确属于一种可废止推理。为此，首先要知道什么是可废止推理。一般地说，可废止推理是指那些具有一定程度合理性但又不是演绎有效的推理。但从这一定义出发，很难形成多少对可废止推理的有效认识。为了判断一种推理是否属于可废止推理，我们需要从那些通常被认为具有可废止性的推理出发，总结出它的一些重要性质，以作为可废止推理的识别标准。

（一）可废止推理的类型与性质

首先来看可废止推理的一些常见类型。对这些常见类型的了解，一方面可以帮助我们认识它的一些重要性质，另一方面也有助于理解第二部分所要讨论的问题，即法律推理为什么具有可废止性。不过值得注意的是，这里所谈论的不同类型，只是一个简单的索引，既不是完全的(exhaustive)，也不是互斥的(mutually exclusive)。

常识推理被公认为是可废止推理的典型样态。实际上，许多非单调逻辑的最初动因都是为了刻画具有可废止性的常识推理。常识推理是一种基于常识性规则的推理。人们在日常生活的经验中总结了大量的常识性规则，并依据这些规则进行预测或作出决策。例如，从规则“鸟会飞”与事实“Tweety是鸟”中推出“Tweety会飞”。但这些常识性规则并不是严格规则(strict rules)，而是可能面临例外的柔性规则(soft rules)。

另一种被公认为具有可废止性的是正常情况推理。正常情况推理是指推理的结论是否成立取决于推理活动所处的环境是否正常的那些推理。例如知觉推理，当你看到一朵红色的花时，你不会首先去想自己的视觉或者周围的环境是否正常，而是直接形成了“这朵花是红色的”这一信念。只有在明确意识到自己的视觉或周围的环境不正常时，才会怀疑并可能撤回它。类似的，记忆推理也是一种基于正常情况的推理。虽然记忆可能出错，但对于一个理性主体来说，记得P同样是其相信P的一个可辩护的理由。

不完全信息推理与不一致信息推理是另外两种常见的可废止推理。不完全信息推理，是指从关于某个事物缺乏的知识或证据中推出可辩护的结论的推理。例如，假设你要购买从上海到青岛的火车票，在查询售票网站后，未发现有上海直达青岛的火车票。于是，你得出结论：没有从上海直达青岛的火车票。不完全信息推理通常基于所谓的封闭世界假设(closed world assumption)。在封闭世界假设中，所有断定肯定事实的命题都是已知为真的。这为不完全信息推理提供了这样的元规则：如果某个断定肯定事实的命题没有被已知为真，那么它就是假的。依据该元规则，人们从不知道某些肯定事实出发而得出一些结论。这些结论是暂时的，人们随时准备在遇到相反证据时撤回它们。

不一致推理是指从相互冲突的前提出发进行的推理。在日常生活与社会实践中，人们所获得的信息、知识与证据通常来源于不同的渠道与途径，相互之间可能出现冲突。在经典逻辑中，从两个相互冲突的命题出发，可以推出任何结论。相互冲突的两个命题的合取是不可能真的，既然如此，前提都真而结论假是不可能的。但在现实的生活与实践中，人们并不从相互冲突的信息或证据中推导出任何一个结论，而是试图通过评估它们的可信程度采纳其中之一作为推理的前提。在实践推理领域中，道德推理是一种常见的不一致信息推理。正因为如此，一些学者谈论道德原则的初显性(prima facie)。

除了上述推理之外，通常认为属于可废止推理的还有：关于事物状态在时间上持续的推理、关于行为与事物状态变化的推理、统计三段论、枚举归纳、溯因推理以及语言交流活动中的会话含义推理等。

从这些推理类型出发，可以总结出这样几个重要的性质。

首先，显而易见但并非不重要的是，它们都是合理的。或者说，基于它们的前提而相信结论都是理性的。虽然这些推理的前提并不（演绎）蕴涵(entail)结论，但是，一方面在这些推理中，如果前提为真，结论通常都是真的；另一方面，如果拒绝这些推理，那么就要错失很多、甚至绝大多数有用的知识。相信错误的知识会给人们的生活和实践带来危险，但不相信正确的知识也会带来危险。如果只接受那些前提蕴涵结论的推理，固然有助于减少第一种风险，但也极大地增加了第二种风险。可废止推理的合理性使得它们区别于那些非理性的信念产生过程。例如，从“希望期末考试延期”到“相信期末考试延期”、基于直觉的判断或者纯粹的猜测。

第二，在这些推理中，前提为结论提供了某种支持，但这种支持并没有达到百分之百的程度，从这个意义上说，它们是非保真的。这使得它们区别于演绎推理。演绎推理是真值保持的，前提为真则结论一定为真。但在可废止推理中，前提为真，结论不一定为真。前提为真结论一定为真，也就是不可能“前提真且结论假”。这也是对命题逻辑、一阶谓词逻辑等经典逻辑所采用的（语义）有效性观念的非形式表达。实际上，正因为经典逻辑将有效性处理为保真性，它们不适合用以刻画这些推理。

第三，在可废止推理中，人们根据有限的信息得出一个暂时的结论，并保留基于更多信息撤回它的可能性，这使得它们呈现出动态性的特征。当然，在演绎推理中，结论也是可撤回的。但撤回一个演绎推理的结论必然伴随撤回它的前提。而在可废止推理中，撤回结论并不必然伴随着撤回它的前提，撤回一个可废止推理的结论通常由于该推理被另外一个推理废止(defeated)。一个推理δ1被另一个推理δ2废止，一般有两种可能。一种可能是，推理δ1与推理δ2相互冲突，且δ1并不优于δ2，这种废止可称为冲突废止(conflicting defeat)。在冲突废止中，如果δ2优于δ1，则说δ1被严格废止，否则称δ1与δ2相互废止。另一种可能是，δ2表明了，在δ1中前提不能推出结论，这种废止可称为切断废止(undercutting defeat)。在一般情况下，切断废止无法直接用来确立一个结论，只能用来撤回一个结论。但在复杂的推理过程中，随着一个结论的撤回，新的假设性结论可能被建立。可废止推理的动态性不仅表现在结论可以被撤回，而且还表现在被撤回的结论还可以被恢复。一般来说，如果δ1被δ2严格废止或切断废止，那么δ1的结论就要被撤回。但如果δ2又被δ3严格废止或切断废止，那么δ1的结论恢复。可以看出，在可废止推理中，结论是暂时的，或者说到此为止的(pro tanto)。结论的建立、撤回与恢复等过程充分地体现了可废止推理的动态性。

最后，演绎推理与可废止推理的另一个区别是：演绎推理是非扩展性的，而可废止推理是扩展性的。演绎推理的结论中不会出现任何新的信息，所有信息都已经包含在前提中了。而在可废止推理中，结论中包含的信息超出了前提所能提供的范围。在上述可废止推理中，枚举归纳最为直观地体现了可废止推理的扩展性。在枚举归纳中，人们将基于有限次数的观察所得出的结论扩展到某一类事物的全部对象上去。

综上，可废止推理具有合理性、非保真性、动态性与扩展性的性质。这些性质构成了可废止推理的识别标准。

（二）法律推理具有可废止性的体现

法律推理或者说合格的法律推理，同样具有上文所说的合理性、非保真性、动态性与扩展性这四个性质，因此属于一种可废止推理。

1.法律推理的合理性

一般地说，法律推理是指人们为了得出某个法律问题的答案或作出某个法律决定而进行的思维活动。由于法律问题往往直接涉及法律参与者的利益，人们要求法律推理活动符合理性的要求，而不是任意的，更不能是出于纯粹的猜测。但出于一些混淆或误解，有些学者可能认为这一要求无法被满足。

首先，有学者从“法的发现”与“法的证立”之间的区分出发，认为法律推理是旨在实现“法的发现”的活动，而法律论证是旨在实现“法的证立”的活动。由于“法的发现”主要依靠预感(hunch)、直觉等进行，所以法律推理不受理性与逻辑的支配。这一论证的问题在于，它在不同的意义上使用“法的发现”。当人们说“法的发现”通常依靠直觉进行的时候，它仅指“假定某个法律结论成立”这样一个思维过程。但当人们说“法的发现”与“法律推理”相对应时，它还包括“证立被假定的法律结论”这样一个思维过程。因为推理是一个得出结论的过程，而不仅仅是假定结论成立的过程，要得出一个结论，人们还必须至少在脑海中证立它。

另一个常见的误解是，由于法律推理经常发生在司法裁判的过程中，而裁判是一种意志行为，从而法律推理也是一种不受逻辑制约的意志行为。凯尔森在基于司法裁判是一种意志行为而反对逻辑在法律领域中的运用时，就持有这样一种误解。判决是意志行为的产物，这一观点无疑是对的，但这并不意味着，作出判决的推理过程不受逻辑的制约。人的意志行为经常是深思熟虑的结果。判决作为一种极为严肃的决定，人们更有权要求它是基于某些理由作出的。出于民主与法治的内在要求，人们还可以合理地期待它是符合法律的。就此而论，法官在作出特定的法律决定之前，必须要去考虑这一决定是否符合相关的法律规则。如果要作出不符合相关法律规则的决定，他还必须思考什么样的理由能证立这样的决定。显然，如果法官要想在上述思考过程中得出值得信赖的结论，那么他就必须遵循一些理性思考的规则。

此外，在法律推理研究中，还要防止一种神秘主义的倾向，即将法律推理说成是一种主要依赖于“实践智慧”的活动。在这种说法中，杂糅了许多正确的关于法律推理的印象与观念。例如,法律推理并不是或无法重构为演绎推理的过程；先在的法律素材不能提供法律推理的全部前提；法律规则是否应当得到适用并不完全取决于法律推理的前件是否被满足，有时前件满足了但不应当适用，有时前件不满足又应当类推适用；在有些法律推理的过程中需要考虑判决可能造成的后果；实质性的政治道德观念与价值标准在法律推理中也发挥了某种程度上的作用；严格形式主义的思维倾向并不是可欲的；如此等等。这些印象与观念是正确的，但它们是零散的。一些是关于推理前提的，另一些则是关于推理形式或推理的思维倾向的。一些是描述性的，另一些则是规范性的或者分析性的。由于缺乏能力，或更可能是，由于缺乏耐心，有的作者笼统称之为“实践智慧”。于是，我们就看到了“法意流转”、“司法技艺”、“艺几斟酌”、“方圆无间”等等似是而非的说法。

总之，法律推理并不是或主要不是一种依靠直觉与所谓的“实践智慧”而进行的神秘活动，而是一种理性的活动。

2.法律推理的非保真性

根据不同的推理形式，可以将法律推理区分为两大类：法律三段论与非法律三段论。像法律类推这样的非法律三段论显然是不保真的，但法律三段论却经常被认为是保真的，并将它理解为演绎推理在法律领域内的一种表现形式。实际上，法律三段论也是不保真的，它并不是真正的演绎推理，只是看上去像演绎推理而已。

例如，在通常情况下，从法律规则“故意伤害他人的，应当判处有期徒刑”与满足其前件的事实“张三故意伤害他人”出发，人们可以得出结论“应当判处张三有期徒刑”。如下推理是成立的：

(P1)故意伤害他人的，应当判处有期徒刑；

(P2)张三故意伤害他人；

(Q)应当判处张三有期徒刑。

但当张三的行为属于正当防卫时，此推理就不再成立。虽然仍有该规则，也仍有该事实，但考虑到正当防卫的行为属性，结论不能从该规则与事实中得出。可以看出，在法律三段论中，人们可以在不撤回任何一个前提的情况下撤回结论。而在一个保真的演绎推理中，如果要撤回结论，必须要撤回至少一个前提，因为结论的真被逻辑地蕴涵在前提的合取中。

有两种可能的反对意见。第一种反对意见认为，作为前提之一的规则被撤回了。在张三的行为属于正当防卫时，人们意识到，上述推理中的规则是错误的，至少是不精确的，应当被修正为“故意伤害他人的，应当判处有期徒刑，除非正当防卫”。在这个意义上说，法律规则并不是可废止性的，而仅仅是可修正性的。当例外情况出现时，并不是规则的前件满足而结论并不随之推出，而是规则的前件根本没被满足。但是，如果采取这种理解的话，那么应当如何看待正常情况下从规则出发的推理呢？如果认为推理的前提仍然是原来的规则，就会使它成为从错误或不确切的前提出发的推理，从而是不值得被信赖的。如果认为推理的前提是修改之后的规则，那么，规则之外的事实前提就不仅有“张三故意伤害他人”，还有“张三的行为不属于正当防卫”。换句话说，正常情况下的推理就不是上面的推理，而是下面的推理：

(P1)故意伤害他人的，判处有期徒刑，除非正当防卫；

(P2)张三故意伤害他人；

(P3)张三不属于正当防卫；

(Q)应当判处张三有期徒刑。

其中，P3是新加入的前提。问题在于，这样的理解与真实的推理过程并不一致。在正常情况下，人们并不会考虑张三的行为是否属于正当防卫，而是直接根据前提P1、P2得出结论。此外，对于“故意伤害他人的，判处有期徒刑”这一规则来说，并不仅存在正当防卫这一例外，还有紧急避险、职务行为、被害人同意、无行为能力等等。完全的重构必须把所有例外都包含在内。这一重构不太可能完成，因为规则的例外在原则上无法被穷尽地列举出来。对于那些没有被列举出来的例外来说，人们不可能去考察它在具体案例中是否出现，推理也就无法进行下去。实际上，即便例外有限，并且能够提前列出，受制于时间、精力等资源的有限性，人们在许多时候也只能依赖于那些未将全部例外列出的规则。

第二种反对意见试图通过另外一种方式重构规则与基于规则的推理，它不是将每一个例外都安置到规则中去，而是将规则理解为自身带有“正常情况”这个限定。例如，对于上例中的规则与事实，在正常情况下，人们可以作出如下推理：

(P1)正常情况下，故意伤害他人的，判处有期徒刑；

(P2)张三故意伤害他人；

(P3)本案属于正常情况；

(Q)应当判处张三有期徒刑。

当张三的行为属于正当防卫的时候，结论被撤回，但这是因为前提P3被撤回，因此并不与演绎推理的保真性要求相悖。问题在于，在这样的一个推理过程中，P3究竟是被假定成立的，还是被证明成立的？如果是被证明成立的，那么仍然需要考虑所有的例外，本案中不存在正当防卫、不存在紧急避险等等。从而这样一种理解只是通过将一些推理过程放到“幕后”的方式遮掩了前一种方案中的复杂性。如果前提P3是假定成立的，那么，由于在这一推理过程中并不存在消去假定的环节，结论Q也一定是假定成立的。人们之所以要将法律推理重构为演绎有效的保真推理，正是为了能够在前提成立的情况下确定结论为真，从而使得整个推理成为可靠的(sound)；或者用舒伊特曼(Arend Soeteman)的话说，实现一种“完全的证成”(complete justification)。如果追求演绎保真的结果是不可避免地使某个前提是否成立变得无法确定，法律推理的可靠性也就完全无法企及了，从而这种演绎重构也就没有任何意义了。

3法律推理的动态性

在法律推理中，人们并不是收集完所有的相关信息之后才得出结论，而是先基于不完全的信息得出一个暂时的结论，然后在遇到相反信息时撤回它。在谈论如何建造一个理性主体(intellectual agency)时，波洛克提及信念形成的两个要求。第一，因为对环境的彻底把握在原则上是不可能的，一个理性主体必须能够根据部分的知觉输入形成信念。第二，一个理性主体必须具有将那些潜在的知觉输入考虑在内的能力，随时撤回或修正已经形成的信念，从而使得它与环境更匹配。要同时实现这两个要求，理性主体必须采取一种动态的推理。在法律推理中，那些进行理性决策的主体面临同样的要求。一方面，由于在特定的时间段内所能获得的信息总是有限的，而决定又必须被作出，所以法律推理者要有基于部分信息作出理性决定的能力。另一方面，由于那些未被考虑在内的信息可能与决定是否合理相关，法律推理者要有一旦意识到这些信息就将其考虑在内的能力。要满足这两个要求，法律推理同样只能是动态的。

法律推理的动态性表现在诸多方面。首先，基于一些规则与事实所构成的前提集的法律推理得出了一个难以被接受的结论，从而引导人们重新思考、调整推理的前提集。例如，在南京“火车工伤认定案”中，关于火车是否是机动车的判断，最后的再审判决通过替换所适用的规则的方式修正了推理的前提集。在许霆案中，二审判决通过增加规则的方式扩充了推理的前提集。其次，两个基于部分前提的法律推理的结论可能相互冲突。例如，假设前提集为{(P1)故意伤害他人的，应当判处有期徒刑；(P2)正当防卫的，不负刑事责任；(P3)张三故意伤害他人；(P4)张三的行为属于正当防卫}。基于前提P1与P3的推理δ1得出的结论为(Q1)应当判处张三有期徒刑。基于前提P2与P4的推理δ2得出的结论为(Q2)张三不负刑事责任。结论Q1与Q2结论相互冲突。在该例中，动态性一方面表现在一个推理对另外一个推理的驳斥，假设原来的前提集中没有前提P4，那么δ2就无法作出，从而推理δ1得出的结论Q1就是成立的。另一方面表现在，在法律推理中，人们并不满足于推出矛盾的结果，而是希望找到消除矛盾的方法，以“从矛盾中”推出可接受的结论。在该例中，人们通常赋予前提P2所表述的规则以更大的优先性，从而通过加入前提(P5)“P2优先于P1”扩充原来的前提集以得出结论Q2。值得注意的是，加入P5之后基于全部5个前提的δ3得出的结论Q2与仅基于前提P2与P4这一部分前提集的δ2所得出的结论Q2具有不同的地位：一个是整体推理的结论，一个是局部推理的结论。可以这样理解，δ2的结论Q2由于与δ1的结论Q1矛盾而被驳斥了，δ3则恢复了Q2的可接受性。

在演绎推理中，局部推理的结论一定也是整体推理的结论。但在上述法律推理中，局部推理产生矛盾，整体推理消除了矛盾。这意味着，在法律推理中，要得出合理的结论，就要考虑整个前提集，而不能只考虑部分前提。由于整个前提集是不断调整的，从而使得推理的过程与结论也不断随之调整，呈现出动态性的特征。

4.法律推理的扩展性

法律推理的扩展性表现在，人们通过法律推理获得了新的信息。归纳法律推理、类比法律推理等非三段论推理显然是扩展性的，法律三段论同样是扩展性的。上面说过，在演绎三段论结论中的信息已经被包含在前提的合取之中了。例如，在“所有的人都会死，苏格拉底人是人；因此，苏格拉底会死”这一推理中，“所有的人都会死”这一前提实际上来源于“张三会死”、“李四会死”、“柏拉图会死”、“苏格拉底会死”等命题的合取，因此，结论“苏格拉底会死”并没有使我们知道得更多。但在法律三段论中，情况有所不同。例如，在“故意伤害他人的，判处有期徒刑；张三故意伤害他人；因此，应当判处张三有期徒刑”这一推理中，大前提“故意伤害他人的，判处有期徒刑”并不是来源于对每一个故意伤害他人的法律后果的规范性命题的合取，而是来源于相关的法律文件。

为了较为深入地理解这种不同以及它们的后果，我们需要区分名词表达式的两种不同用法：指称性用法(referential use)与归属性用法(attributive use)。这一用法的区别最早是由唐纳兰(Keith S Donnellan)提出的，针对的是限定摹状词。例如，在语句“杀害史密斯的人是疯子”中，如果说话者知道杀害史密斯的人是琼斯，并且琼斯是个疯子时，那么他就是在用“杀害史密斯的人”这一限定摹状词来指称琼斯。如果说话者不知道杀害史密斯的人是谁，那么他想表达的是，无论谁杀了史密斯，他/她都是一个疯子。此时，说话者就是把“疯子”这一属性归属到“杀害史密斯的人”之上。这一区分完全可以从限定摹状词扩展到一般的名词表达式。在“所有的人都会死”中，“所有的人”是指称性用法，指称{x|x是人}这个集合。只有在这个集合中的每个个体的确具有“会死”的属性时，这个命题才是成立的。就像在上例的指称性用法中，只有在所指称的个体，即琼斯真的是个疯子时，语句“杀害史密斯的人是疯子”才是真的。而在“故意伤害他人的，判处有期徒刑”中，“故意伤害他人的”是归属性用法。换句话说，该规则是在将“应当判处有期徒刑”归属到那些故意伤害他人的个体上，而不是在表达命题“集合{x|x故意伤害他人}中的每个个体都具有应当判处有期徒刑的属性”。就此而论，该规则是否成立并不取决于是否在事实上所有故意伤害他人的人都应当被判处有期徒刑。从而“应当判处张三有期徒刑”这一结论并没有包含在前提“故意伤害他人的，判处有期徒刑”与“张三故意伤害他人”的合取中。

如果法律三段论是非扩展性的，那么，从一个法律三段论的结论Q与另外一个前提集S的合取中能够得出的结论，不会多于或强于从该三段论的前提P与前提集S的合取中能够得出的结论，但这并不符合法律推理的真实情况。例如，对于法律三段论“正当防卫的，不负刑事责任；张三的行为属于正当防卫；因此，张三不负刑事责任”来说，从它的两个前提与另一个前提集{“故意伤害他人的，判处有期徒刑”；“张三故意伤害他人”}的合取中，如果没有任何优先性元规则，不能得出张三是否应负刑事责任的结论。但从该三段论的结论与这一前提集的合取中，则能够得出“张三不负刑事责任”这一结论。因为在法律推理中，基于法律规则分离而得出的结论通常要弱于直接给定的直言性前提。这也意味着，将“应当判处张三有期徒刑”这一语句加入到语句集{“故意伤害他人的，判处有期徒刑”；“张三故意伤害他人”}中并不总是多余的。

二、可废止法律推理的根源

法律推理发生在将规则适用到手头案件中的过程中。一般地说，规则适用过程可以区分为三个环节。首先是事实认定环节，这一环节确定案件事实。其次是涵摄判断环节，在这一环节中，推理主体确定了某一规则的可适用性，或者说案件事实满足某一规则的前件。最后是规则适用环节，在这一环节中，人们将规则与事实相结合，得出结论。每一个环节中的法律推理都是可废止性的，但具有可废止性的根源并不完全一致。

（一）事实认定推理可废止的根源

事实认定推理是广义的事实推理的一部分。在法律领域中，事实推理可以进一步细分为旨在揭示客观事实真相的事实发现推理，控辩双方在法庭上进行的事实证明推理以及法院或裁判机关审查、认定证据并基于认定的证据确认法律事实的事实认定推理。事实发现推理的可废止性很好理解，因为在事实发现推理中，人们通常采取溯因推理或最佳解释推理，它们是启发式的(heuristic)，或者用波利亚的话来说，是一种貌似合理的(plausible)“猜测”。事实证明推理与事实认定推理除了推理主体之外差异不是很大，因此，这里主要谈论事实认定推理。

事实认定推理的可废止性首先根源于证据的不充分性。在证据与待确立的主张之间始终存在空缺(gap)。这不仅是因为人们收集证据的时间、手段与资源是有限的，而且因为或者说在根本上因为，无论是一般性的事实主张还是个别性的事实主张，无论是肯定性的事实主张还是否定性的事实主张，都不可能得到绝对确定的证明或否证。正因为如此，当代的认识论研究者一般都承认，彻底的怀疑论是不可能被真正驳倒的。换句话说，即便有无限的时间与足够的手段及资源，人们也不可能收集到真正充分的证据。正因为如此，不同的诉讼制度通常设置了不同的证明标准(standard of proof)。例如，在英美法系国家，刑事案件的证明标准通常是排除合理怀疑(beyond reasonable doubt)；民事案件的证明标准通常是盖然性优势(preponderanceof probability)，或者用丹宁法官(Baron Denning)的话说：“只要证据能够使法官可以认为事实存在的可能性比不存在的可能性大(moreprobable than not)，证明责任就完成了”。

事实认定推理的可废止性还根源于，推理过程中人们对常识规则的使用与依赖。常识规则在事实认定推理中几乎无处不在。人们根据常识规则来判断证据本身是否真实、可信、相关等。例如，某个法律文件是否伪造，某个证人是否可信。此外，人们还根据常识规则来判断现有的证据是否足以对某个事件的存在产生内心确信或是否达成了相关诉讼制度下的证明标准。由于常识规则在原则上无法重构为容纳所有例外的刚性规则，基于这些常识规则的推理是可废止性的。

此外，事实认定推理的可废止性还根源于客观事实与法律事实的区分。法律事实严格来说是人们按照相关规则确定下来的对事实的认识，而非事实本身。而在制定确认法律事实的规则时，除了尽量使个案中确立下来的法律事实符合客观事实之外，人们可能还有其它的一些考虑。例如，一般性地最小化法律事实与客观事实之间的偏差，增强控辩双方的平等，保障犯罪嫌疑人的人权，等等。正是在这个意义上，有学者指出：“对事实真相的追求被赋予很高的优先地位，但这种优先未必高于诸如国家安全、保护家庭关系或抑制刑讯逼供等其他价值。”用以确立法律事实的证据不仅要真实、相关，而且要符合为追求上述价值而制定的法律规则的要求。因此，人们关于某一个案中的法律事实是什么的主张是一种法律主张，而不是事实主张。在形成这些主张的过程中，人们同样要进行涵摄判断推理与规则适用推理，下文将揭示这两种推理的可废止性，如果它们是可废止性的，那么旨在确定法律事实的推理无疑也是可废止性的。

（二）涵摄判断推理可废止的根源

在确定案件事实之后，接下来的任务就是判断案件事实中的个别事物或者说个体是否在相关规则所使用的法律概念的外延之下。这一过程中的推理活动称为涵摄判断推理。涵摄判断推理之所以成为可废止推理，主要有两个原因：一是法律概念的不确定性，二是解释规则的可废止性。

在法律领域，哈特较早地引入可废止性的观念。他举例说，要真正理解合同的概念，不仅要知道合同成立的一些肯定条件，例如一方要约、另一方承诺等，还要正确地把握那些由“除非……”一词所引导的主张，它们的作用不是肯定一个有效合同的存在，而是在所有肯定条件都满足的情况下，废止“存在一个有效合同”的主张。因此，哈特说：“合同是一个可废止性的概念。”严格说来，“可废止性的概念”这一说法有些似是而非。正如麦考密克所说，具有可废止性的并不是合同这个概念，也不是合同这个制度性实体本身，而是那些用以判断合同是否成立的规则。哈特所说的“可废止性概念”，所指的是这样一种现象：对于某个法律概念来说，人们无法构造出一个充分必要条件式的规则，根据这一规则，就可以确定地判断某一个体是否在这一概念的外延之下。人们能够构造出的据以进行涵摄判断的规则最多是“一般必要与推定充分的”。

哈特与麦考密克所说的现象，可以一般地称为法律概念的不确定性。法律概念的不确定性，使得涵摄判断必须结合具体的语境进行，已有的规则只能提供一般性的指引，而不能完全决定判断的结论。正是在这个意义上，拉伦茨说，“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意蕴”。在个案中，具有相关性的语境因素不是直接呈现的，而是随着探究的不断深入依次出现的。在涵摄判断的过程中，某个暂时的结论可能被随后的进一步探究废止。此外，法律概念的不确定性，还使得不同的诉讼参与者可以分别提出自己的理解，从而得出相反的涵摄判断结论。在这种案件中，完整的涵摄判断推理必须包含对不同理解及其结论的评估。

为了解决涵摄判断问题上的争议，人们在司法实践中提出了一些解释规则，例如文义解释、体系解释、历史解释等。但这些解释规则和法律领域内的其它规则一样，也是可废止性的，而不是刚性的。一般地说，每个解释规则都有它们旨在保护的利益或旨在促进的价值。例如，体系解释旨在增进法律的融贯性，而历史解释旨在尊重立法者的意图。如果在某个案例中，某个解释规则背后的利益或价值缺位了，或者被其它的利益或价值所凌驾了，那么在该案中，仍拘泥于该解释规则就有可能得出错误的结论。对于法律规则，孙斯坦(Cass R Sunstein)曾说，“无理由则无规则”，但实际上，这一表述对解释规则来说更为恰当，因为它们通常不是由法律明文规定的，从而在特定案例中停止遵循它们也不会产生那些反民主的争议或对法治异化的担忧。

（三）规则适用推理可废止的根源

规则适用推理的可废止性主要表现为法律规则在适用过程中可能面临的各种例外。根据例外是否明确地规定在相关的法律条文中，可以将它们区分为明示例外与隐含例外。

我们先来看法律为什么要容纳各种明示例外。明示例外可以进一步区分为但书型例外与独立型例外。前者通过“除非……”、“但是……除外”等子句与被例外的规则规定在同一个法律条文中。例如：“未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。”后者则与被例外的规则规定在不同的法律条文中。例如，规定故意伤害应负刑事责任的法律条文与规定正当防卫的法律条文通常是相互独立的。在一些学者看来，无论是但书型例外，还是独立型例外，相关的例外情形都可以嵌入到被例外的规则中，作为它的条件之一。例如，将规定但书型例外的法律条文“如果A，那么B，除非C”重构为“如果A，并且非C，那么B”，原来的例外情形C就以否定条件非C的形式嵌入到规则中了。独立型例外会稍微复杂一点。例如，对于规则R1“如果A，那么B”与规则R2“如果C，那么D”来说，如果B和D不相容——例如B为判处三年以下有期徒刑，D为不负刑事责任——并且R2优先于R1的话，那么R2的法定条件C就构成了R1的例外情形，加上这一例外情形，R1可以改写为“如果A，那么B，除非C”。于是看起来，和但书型例外一样，独立型例外中的例外情形也可以重构为相应规则的条件之一。但实际上，上述这样一种对法律例外的重构是完全不得要领的，它没有看到例外情形与被例外的规则的条件在本质上是不同的，无论例外情形与被例外的规则是否规定在同一个条文中。

例外情形与条件的不同可以通过规则R3“如果A，那么B，除非C”与规则R4“如果A，并且非C，那么B”之间的不同来说明。为了适用规则R4以得出结论B，人们必须要证明条件A与条件非C都是成立的。但为了适用规则R3以得出结论B，人们只需要证明条件A是成立的，并不需要证明例外C是不成立的，或者非C是成立的。例如，对于规则“未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的除外”来说，只要尚未证明“父母对该未成年人有严重危害可能”这一主张，人们就可以直接从“该未成年人的父母均不具备完全民事行为能力”中得出“该未成年人的监护人不得将其送养”这一结论。条件与例外情形的不同在于，为了适用某个规则，人们必须证明该规则的条件是成立的。然而，并不必须证明该规则的例外情形是不成立的，只要尚未证明例外情形成立即可。

为了更为清晰地展示这一区别，可以将主张P被证明成立表示为Proved P，那么，主张非P被证明成立可以表示为Proved P，主张P未被证明成立则可以表示为Proved P。注意非P被证明成立与P未被证明成立——即Proved P与ProvedP——之间的不同。它们是差等关系而非等值关系。从Proved P可以推出Proved P，反之则不然。通过这种表示方式，既可以清晰地看到规则R3与规则R4的不同：R3的适用条件为P(A)∧P(C)，R4的适用条件则为P(A)∧P(C)，也可以清晰地看到规则R3中的条件A与例外情形C的不同。为了判断R3能否在手头案件中适用，人们总是需要考虑条件A是否成立，但并不总是需要考虑例外情形C是否成立。这在很大程度上节省了推理主体的时间、精力以及其它资源，从而提高了法律推理的效率。此外，它还使得人们在某些信息匮乏的情况下，也可以进行推理，从而提高了法律推理的能力。如果法律推理要考虑所有的例外情况才能得出结论，那么不仅极大地加重了推理者的负担，而且在例外情况是否成立的信息无法取得的情况下，会使推理成为不可能完成的任务。

除了提高法律推理的效率与能力，法律容纳明示例外的另外一个重要原因是分配证明责任。证明责任分配的一般原则是，“不适用特定法律规范则其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范的特征在实际发生的案件中已实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任”。但该方当事人并不对不存在法律规则的例外情形承担证明责任。相反，一般由对方当事人对存在例外情形承担证明责任。不同的证明责任分配方式体现了立法者对不同利益的权衡以及相关的价值倾向。最近，我国夫妻共同债务证明责任的改变充分体现了这一点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的规定，债权人不用就相关债务为夫妻共同债务承担证明责任，相反由夫妻一方就该债务不为夫妻共同债务承担证明责任。这种证明责任的分配方式体现了对债权人利益的保护。但根据最新的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第4条的规定，对于那些超出日常生活需要所负的债务，债权人要对该债务为夫妻共同债务（用于共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示）承担证明责任。之所以进行这一改变是考虑到，以往证明责任的分配方式，虽然充分保护债权人，但严重不利于夫妻中的无辜一方。从这个例子可以看出，由于规则的条件与例外由不同的诉讼当事人承担证明责任，而证明责任的分配又实质性地影响到当事人的利益，立法者可以通过将一些因素规定为条件、另一些因素规定为例外的方式，使其所偏好的利益权衡观念或价值倾向法定化。

如果说法律领域内对明示例外的容纳来源于提高法律推理的效力与能力以及适当地分配举证明责任的需要，那么对隐含例外的容纳，则主要是出于增强法律的合理性、灵活性以及稳定性的需要。几乎所有的法律规则在适用的过程中都会碰到过度包含(over-inclusive)或包含不足(under-inclusive)的问题。“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措辞把这些情况都包括进去。”当过度包含或包含不足的情形发生时，不容纳任何例外的极端形式主义做法虽然在逻辑上可能，但无疑会放大法律根源于一般性的固有缺陷或“弊端”，即无法充分照顾到不同主体或境况之间的差异。就此而论，容纳例外使得法律规则更具有合理性。同时，极端的形式主义还使得法律无法灵活有效地回应社会变迁所提出的新问题，加剧法律所固有的僵化性。正是在这个意义上，杜威(John Dewey)强调，如果不允许在具体情形中不断修正规则，那么“一个时代的开明口号就会逐渐成为下一个时代的反动堡垒”。此外，允许人们在法律推理的过程中提出新的个案例外，使得法律在一定程度上可以消解法律规则与现实生活之间的紧张关系，从而有助于维护法律的稳定性。正是出于这些考虑，几乎没有任何法律体系完全禁止隐含的例外。

三、可废止法律推理与法治实现的可能

法律推理具有合理性、非保真性、动态性与扩展性，因此是一种可废止推理。法律推理的可废止性根源于法律制度的各种实际情况以及法律适用中的各种实践需求。由于从事实认定到涵摄判断再到规则适用，所有的法律推理都是可废止的，有的学者可能会担心，这是否会加剧法律的不确定性，从而危及我们的法治理想。这一部分旨在说明，这一担忧并没有必要，法律推理的可废止性不会加剧法律的不确定性从而冲击法治理想。恰恰相反，正是可废止推理使得法治理想的实现成为可能。

（一）可废止推理与法律的确定性

确定性是一种极为重要的法律价值。“法治被宣传得最重要的优点之一就是，凡是存在法治的地方就存在确定性。”为了实现法律的确定性，人们要求法律的语言尽量清晰，要求官方行为依据先在的规则而进行。法律推理的可废止性所引发的担忧也主要集中在这两个方面。首先，涵摄判断的可废止性是否会使得人们随意地理解某个法律概念，从而使得法律语言丧失清晰性。其次，规则适用的可废止性是否会使得规则失去应有的约束力。

第一个担忧可能在两个方面展开。首先，人们可能会随意地偏离某个法律概念的日常用法，从而使简单案件与疑难案件之间的区分不再成立。其次，在那些由于规则的含义不清楚而产生的疑难案件中，由于解释规则的多样性与可废止性，人们可能随意地选择某个解释规则以支持自己的主张。

我们知道，哈特关于简单案件与疑难案件的区分，是人们相信法律仅存在“温和的”(moderate)或“弱的”(weak)不确定性的重要理由。这个区分的大意是说，任何一般词项都有意义的“核心区”与“阴影区”。简单案件是指案件中的个别实例处于相关规则意义“核心区”的案件，在这些案件中，基于共享的语言习惯以及更深层次的“生活形式”，人们可以轻而易举地根据规则确定相关实例的法律后果。只有对于那些处于“阴影区”的疑难案件来说，相关的法律后果才是不确定的。由于绝大多数的案件是简单案件，因此，法律的不确定性是有限的，并不会对法治理想造成威胁。

涵摄判断推理的可废止性有时可能会被用作反对进行上述区分的理由。例如，在富勒看来，任何一个表面上处于“核心区”的案件都有可能成为疑难案件。以哈特经常举的“禁止车辆进入公园”这一规则为例。在哈特看来，卡车显然处于“车辆”的核心区，但实际上并非如此。假设一群当地的爱国者想把一辆二战中用过的卡车作为纪念品安放在公园里，那么这一案件中的卡车就并不处于“车辆”的核心区。由于涵摄判断是可废止的，没有哪个个别实例一定处于某个一般词项的核心区，就此而论，一般法律词项没有所谓的意义核心，从而并不存在简单案件与疑难案件的区分，所有案件都必须借助规范的意旨进行规范性的考量。富勒的反驳混淆了涵摄判断问题与规则适用问题。在上例中，人们之所以对是否将“禁止车辆进入公园”适用到该卡车上心存疑虑，不是因为人们不知道该例中的卡车是不是“车辆”，而是因为此时适用规则似乎不能达成规则的目的，从而造成了上文所说的过度包含的问题。更严重的问题是，富勒将“可废止”这样一种可能性混同于“被废止”这样一种现实性。对于任何一个一般词项来说，我们总是能够设想出一些情况应当偏离它的常规用法，但这并不意味着，一般词项不存在常规用法，也不意味着人们总是或经常偏离常规用法。实际上，我们之所以能够设想出某种特殊情况，正是因为我们知道什么是常规情况。富勒之所以设想“二战中用过的、作为纪念品的卡车”这样一种特殊情况，正是因为在他看来，对于一般的卡车来说，法律后果显然是确定的。在常规情形下，一般词项的通常含义既是理解的起点，也是终点。一般来说，偏离日常用法的理解只发生在那些某个表面合理的其它理解方式被实际提出，并且从某个规范性的视角看后者的确优于前者的情形下。

由于存在不同的解释规则，人们担忧它们可能会被机会主义地使用，以“包装”自己的实质性判断。这一担忧在很大程度上可以被如下事实消解。首先，在相当多的情况下，不同的解释规则得出的结论是一致的。例如，在王益民等遗弃案中，陈兴良教授从体系解释与历史解释的不同角度出发得出了相同的结论。再如，对于《宪法》第131条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权”中的“法律”，有学者从文义解释、体系解释、历史解释与目的解释四个不同的角度出发得出了相同的结论。其次，虽然不同的解释规则之间不存在绝对的优先顺位，但一般说来，文义解释具有优先性，只有在有明确的证据支持与文义解释不一致的结论时，人们才会考虑历史解释、体系解释等。例如，《侵权责任法》第78条规定，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明……”。这里的“他人损害”，根据通常的理解，既包括“他人的人身损害”，也包括“他人的财产损害”，如果没有证据表明这种通常理解是不正确的，它就是正确的。再如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”其中的“过错”，根据通常的理解，包括“故意”与“过失”。但是《侵权责任法》第27条紧接着规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”从“法不赘言”的体系解释规则出发，将第26条的“过错”解释为“过失”是适当的。至于历史解释与体系解释，一般说来，如果根据历史材料能够明确地确定某个词语的含义，那么与之冲突的体系解释的结论就是可以被废止的。例如，在上例中，假设根据某个立法材料，能够确定第26条的“过错”就是既包括“过失”，也包括“故意”，那么基于“法不赘言”的解释结论就可以被推翻。只有在缺乏历史的或体系的素材作为解释依据时，人们才会考虑基于法律的客观意旨或正当化理由来解释具有不同理解的规则。总之，无论是某个解释规则的使用还是排除，都不是随意的，而是要经过认真考虑和充分论证的。所谓的“司法虚饰”问题，大多来源于外行对于法律推理实践的臆想。

规则适用的可废止性引发的对法律确定性的担忧主要针对隐含例外。隐含例外主要有两类。一类是规则的清晰文义与规则的目的相冲突，导致严格遵循规则无助于规则目的的实现，甚至有碍于规则目的的实现。另一类是严格遵循规则并不与规则的目的相冲突，但会贬损其它重要价值或极大地损害社会公共利益等。在这两种情形下，法官会考虑偏离规则的常规适用。人们可能担忧，这种偏离是否会加剧法律的不确定性。应当说，这种担忧比上面的担忧更有道理。因为规则不清楚而产生的不确定，并不能归咎于推理的可废止性。但不严格遵循清楚的规则而产生的不确定性，的确是由法官将规则视为可在个案中废止的态度所造成的。不过这一担忧在一定程度上可被如下事实所缓和：偏离清楚规则的法律适用会给法官带来更多的心理负担与证成负担。因为对于绝大多数忠诚于法治理想的法官来说，偏离清楚的规则同时也就偏离了公众对他们的角色要求，也偏离了他们的自我认识与道德自觉。

为了克服这些负担，法官在决定是否要偏离清楚的规则时所遵循的一些规范性要求，在很大程度上避免了这种偏离所引起的不确定性。在处理过度包含或包含不足问题时，法官通常要考虑如下因素。首先，冲突的原因是什么？立法者在制定相关规则时，是否已经意识到产生冲突的这种情形？还是因为立法者疏忽没有注意到这种情形？或者在立法者制定规则的时候没有此类情形？一般来说，如果有证据表明立法者知道或应当知道产生冲突的这种情形，但基于某些考虑仍然制定了该规则，即使可能会造成实质的不公正，那么法官还是应当选择不偏离规则。但如果是立法者的疏忽所造成的，则应当选择弥补立法者在认识上的缺陷。例如，《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这一条中忽略了被采取强制措施的一般违法人员。在司法实践中，如果遇到这种情形，也应当以自首论。其次，当规则的清晰文义与立法目标不一致时，严格遵循规则是会阻碍立法目标的实现，还是仅仅无法促进立法目标的实现？如果仅仅是无法促进立法目标的实现，那么法官一般不应当偏离；而如果阻碍了立法目标的实现，那么应当偏离。再次，当立法目标与其它价值相冲突时，严格遵循规则会在多大程度上损害其它价值？偏离规则又会在多大程度上损害立法目标以及法的安定性价值？通常认为，法官应当将立法目标与法的安定性价值结合在一起，与偏离规则所能增进的那些价值进行权衡。正如阿列克西所强调的，对于规则R与相冲突的原则P来说，只有在P的分量比R所赖以建立的实质原则PR与形式原则Pf的分量之和还重的时候，R的适用才会被P所限制。最后，法官还要考虑偏离对于相关个人的影响。一般说来，如果偏离是有助于增进个人权利，那么可以偏离；如果偏离有损于个人权利或者加重个人义务、责任，那么不应当偏离。例如，《刑法》第259条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”“与军人配偶长期通奸”的行为并不属于“同居”或“结婚”，虽然严格遵循法律的明文规定将此行为排除在外阻碍了“保护军婚”这一立法目标的实现，但由于偏离法律的明文规定将加重行为人的法律责任，因此不偏离是妥当的。可以看出，是否偏离规则是建立在一系列的权衡的基础之上的。偏离规则并不意味着规则失去约束力，否则这些权衡就没有必要了。

（二）可废止推理与法治实现的可能

在现代社会，法治作为一种政治与法律理想，获得了广泛的理论认可与制度认同，但人们对于“法治”的认识与理解并不完全一致。最简单的理解是，“法治”就是“用法律进行治理”(rule by law)，简单地说，无论政府做什么，都要有法律的授权。不过有学者认为，这样一种对“法治”的理解使它成为一种空洞的同义反复，因为“政府根据定义就是获得法律授权的机构”。就此而论，“法治”应被理解为“法律的治理”(ruleof law)，而不是“用法律进行治理”。“法律的治理”意味着政府的所有行为必须根据先在的、一般性的法律规则来进行。有的学者认为，“法治”应该包含更多的形式要求。例如，用以治理的法律必须是公开的、明确的、可行的、稳定的等等。此外，法律必须经过民主程序制定也是一个常见的形式要求。还有的学者推崇更为实质的法治观念。例如，认为法治必须内在地包含“个人自由与自然正义”；更多的要求包括道德共识甚至有关社会福利的特定分配政策。参见［美］布雷恩·Z塔玛纳哈：《论法治：历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第128页。基于这些不同的看法，有学者指出，“法治”从根本上说是一个“本质竞争的概念”(essentiallycontested concept)；甚至有学者夸张地说，有多少人捍卫法治，就有多少种法治观念。

明确哪一种对法治的理解才是妥当的，显然是本文力所不及的。不过可以确定的是，不论是“薄”还是“厚”，法治要想实现，首先从先在的法律规则出发，人们必须能够得出某些法律问题的答案，也就是说，只要法官或其他法律工作者愿意，他们能够将相关的法律决定建立在法律规则的基础上。其次，对于他们是否真的这样做了，可以进行有效的评估，换句话说，法律问题的答案存在正确与错误之分。

这两个要求都以可废止推理为前提。对于第一个要求，首先，由于法律规则总有可能面临一些无法事前想到的例外，无法被重构为一个能够作为演绎推理之大前提的完整的实质条件式；人们只有采取可废止推理，才能得出结论。其次，即便在一些最简单的案件中，也需要引入一些法律之外的实质判断，而这些实质判断是可废止的。仍以“禁止车辆进入公园”为例。对于一般的卡车来说，这一规则是明显可适用的。虽然如此，仅从“(x)(车辆(x)→禁止进入公园(x))”与“车辆(a)”这两个前提出发仍然是得不出任何结论的，因为大前提的前件中的谓词与小前提中的谓词不一致。只有在引入“(x)(卡车(x)→车辆(x)”这一额外的前提之后，才能得出“禁止进入公园(a)”。这一前提是根据人们的生活常识引入的。在那些涉及包含评价性概念的规则的案件中，则可能需要根据人们共享的评价性态度或道德信念引入某些前提，这些前提表现为规范性主张。无论是基于常识经验的事实性主张，还是人们普遍赞同的规范性主张，都是可错的。就此而论，即便法律规则本身是不可废止的，要想依赖它得出某个结论，也必须采取可废止推理。既然在最简单的案件中，都需要采取可废止推理才能得出结论，更别提那些概念不明确、规则之间存在冲突或规则存在实质性缺陷的各种疑难案件了。

对于第二个要求，首先需要明确的是，司法可错性是法治的前提。所谓司法可错性，简单地说，就是“在具体的案件中，法律是（要求）什么”这样的法律问题存在正确答案。只有当法律问题存在正确答案时，我们才可能谈论法官所作出的判决是正确的还是错误的。如果像一些怀疑论者所说的那样，法律问题不存在正确答案的话，那么在具体的个案中，法律是什么，就完全取决于法官说它是什么。从而法治或者说“法律的治理”，就会成为一种完全的空想，取而代之的将是“法官的治理”。

法治要求司法可错性，要求法律主张具有客观的对错之分，而不是某个具有裁判权的法官（或者法律共同体）认为它是对的，否则就是错的。但问题在于，一方面，法律主张是一种规范性主张，无法通过经验验证的方式获得证实；另一方面，它也无法从先在的法律规则体系中演绎推出。对任何法律主张的证立都实质性地依赖于一些假定、原则或解释规则之类的前提，这些前提不仅是暂时的，而且往往相互冲突。就此而论，法律主张也无法获得完全的证立。既然法律主张既无法得到经验验证，也无法得到完全证立，那么，我们在什么意义上谈论它的对错呢？当我们说一个法律主张正确的时候，显然不是说它和某种客观事实相符合——在法律领域中，我们无法找到某种事实来表明某个法律主张是正确的。相反，只有在我们能够通过其它途径表明“朱建勇的行为构成故意毁坏财物罪”这一主张正确时，才能说这是一个法律上的“事实”。——而是说它能够获得最强的论证支持。情况通常不是一个法律主张获得了绝对的支持，与它相竞争的法律主张则没有获得任何支持或者被彻底驳倒了，而是相互竞争的不同主张获得不同程度的支持。正因为如此，朱尔斯·科尔曼与布莱恩·莱特说：“（法律问题的）结论并不是要么合理，要么不合理，也不是合理的就同等程度地合理，不合理的就同等程度地不合理。在那些合理的结论之间，会有一些比其他一些得到了该组法律理由较多的支持。”在他们看来，一个法律主张是正确的，就是说在理想的认识条件下，人们认为它是正确的。通过现实条件与理想条件的对比，他们把法律主张的正确性与人们关于法律主张是否正确的信念联系起来，并努力使法律领域的真理既不独立于信念，也并不混同于现实条件下所能够达成的信念。但问题在于，理想条件是无法达成的，尽管人们可以提出关于它的一些标准，但无法衡量当下的现实条件与这些标准之间究竟还有多大的差距，从而也就不可能真正知道这些标准是否设置得妥当。因此，科尔曼等人的理想认识条件说是不适当的。更为妥当的一种看法是，如果一个法律主张能够比所有相竞争的主张获得更强的支持，那么它是正确的；而一个法律主张截至目前为止获得了最强的支持，则是它能够获得最强支持的证据，尽管这一证据不是决定性的。

上述讨论意味着，我们在判断一个法律主张是否正确时，不仅仅要考察这一法律主张自身，很多时候还要考察与之相竞争的其它法律主张。正因为此，有学者主张，法律证立应该被对话地形塑。实际上，即便没有与之竞争的其它法律主张，由于任何一个法律主张的支持理由都可能随着探究的深入而不断呈现，关于它是否正确的判断也就不太可能是不可修正的。但与此同时，我们又需要一个截至目前为止看起来正确的结论，并且期望这一结论能够得到理性的支持，而不是沦为纯粹的猜测。“理性的观念越狭窄，非理性蔓延的空间就越广阔。”出于无法得出一个确凿结论的现实处境以及需要得出一个理性结论的实践需求，我们需要采纳可废止推理。只有通过可废止推理，我们才能在理由不充分或相冲突的前提下对哪一个法律主张是正确的进行理性的判断，并使这一判断对新的理由保持开放。

说到底，可废止推理使不确定的知识成为可能，只有承认不确定的知识，法律领域才存在知识的可能性。由于只有在一个法律主张可以被判断为正确或错误的前提下，司法判决才可以被说成是对的或错的，而司法过错性又是法治的前提。因此我们说，可废止推理使得法治成为可能。

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指导老师：苗炎

公号推送编辑：王唯

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